Dossier 27: Réformer le droit personnel musulman en Inde : la solution de Fyzee

La récente assemblée de l’All-India Muslim Personal Law Board (AIMPLB) [Conseil pan-indien sur le droit personnel musulman], réunie à Lucknow, a une fois de plus mis en lumière l’épineux problème de la réforme du droit personnel musulman (DPM). D’aucuns espéraient voir l’AIMPLB interdire définitivement et explicitement la coutume dite du triple talâq, qui représente l’une des préoccupations majeures des partisans de la réforme. Mais, dominé par les oulémas conservateurs, l’AIMPLB a, dans sa sagesse, préféré s’en abstenir. Il s’est contenté de décider de développer la sensibilisation aux répercussions négatives du triple talâq et d’exhorter les musulmans à ne pas y recourir en faisant appel à leur conscience. Ce parti pris est certes loin de satisfaire à la revendication pour l’interdiction du triple talâq, mais force est néanmoins de reconnaître qu’il s’agit d’un pas considérable dans la bonne direction, même s’il convient de se demander pourquoi l’AIMPLB a attendu aussi longtemps avant de réaliser l’urgence de dénoncer cette pratique.

Les défenseurs des intérêts des femmes musulmanes ont de plus en plus conscience que les tentatives réformistes doivent viser à introduire les changements appropriés à l’intérieur du cadre général du droit personnel musulman, au lieu de l’abolir purement et simplement et de lui substituer un Code civil unique (CCU). Ce, en raison du fait que que de larges pans de la communauté musulmane aient fini par voir, à divers titres, dans le DPM une garantie juridique de leur identité communautaire singulière. A tort ou à raison, ils redoutent qu’un CCU n’aboutisse à l’intégration des musulmans dans le sein de la religion floue qu’est l’hindouisme. Le soutien énergique apporté au CCU par le mouvement nationaliste hindutva a ajouté aux doutes des musulmans quant au véritable objectif de la demande en vue d’obtenir un code civil commun. L’hostilité à la réforme de la législation hindoue manifestée par les principaux représentants de l’hindutva au début des années 1950, ainsi que leur propagande vigoureuse en faveur des manusmriti - la « bible » du brahmanisme - comme code juridique applicable à tous les hindous trahissent nettement le fait que leur insistance en faveur du CCU n’est que pure hypocrisie et ruse pour se livrer à des les attaques virulentes contre les musulmans - leur passe-temps favori.

Malheureusement, d’une manière générale, les tenants musulmans de la réforme du DPM ne suscitent pas l’attention qu’ils méritent. Pour de nombreux médias, ces derniers échappent au stéréotype du musulman obscurantiste impénitent et ne font donc pas de « bons » sujets. Aux yeux des oulémas ultra-conservateurs, ils ne sont ni plus ni moins que des traîtres retors et des ennemis de la foi qui conspirent à la subvertir de l’intérieur. A l’heure actuelle, cependant, les femmes et les hommes de confession musulmane qui affirment avec force la nécessité de procéder à une refonte du DPM font de plus en plus valoir leur droit à élaborer leur propre conception de l’Islam. Ce faisant, ils contestent le monopole revendiqué par les oulémas traditionnels en matière de définition de ce qui est normatif dans l’Islam. Ils insistent sur le fait que l’Islam n’a pas de clergé, ce à quoi la classe des oulémas se réduit en réalité, et argumentent que tout musulman - homme ou femme - disposant des connaissances de l’Islam idoines a la capacité et le droit d’en faire une lecture personnelle.

En soulevant la question du remaniement du DPM, les réformistes mettent en cause le fait que l’on circonscrive l’Islam aux problèmes de droit et de jurisprudence, en somme, à la Charia. Ils rappellent que le Coran est essentiellement un livre de spiritualité et un guide de conduite en matière éthique, et non un simple recueil de prescriptions et d’interdits. Ils condamnent ainsi la tendance de beaucoup d’oulémas conservateurs à faire l’amalgame entre Islam et Charia. Les réformateurs entendent ainsi ressusciter le sens et la portée originels de la Charia en tant que “voie” ou “chemin”, soulignant qu’elle constitue un moyen au service d’une fin - justice, égalité, moralité, soumission à la volonté divine -, plutôt qu’une fin en soi. Les partisans de la réforme vont même plus loin en établissant une distinction capitale entre, d’une part, la Charia - la voie décrétée par Dieu -, et d’autre part, le fiqh - la jurisprudence islamique -, qu’à juste titre ils soulignent comme étant, dans une large mesure, une production humaine et le fruit des développements survenus après la mort du Prophète. Selon eux, si la Charia est divine et immuable, les règles du fiqh, qui sont des constructions historiques, peuvent quant à elles évoluer de manière à être conformes à l’éthique à laquelle invite foncièrement le Coran.

Les premières revendications pour la réforme du DPM se sont exprimées en Inde, avant l’Indépendance, par la voix d’un certain nombre d’érudits musulmans modernistes, et la question a pris une ampleur accrue après 1947. Feu Asaf Ali Fyzee (1899-1981) était peut-être le plus éminent réformiste musulman de ces dernières années. Chiite-ismaélite originaire du Goudjerate et diplômé de Cambridge, Fyzee est un spécialiste internationalement reconnu du droit islamique. Il a occupé le poste d’ambassadeur de l’Inde en Égypte, ainsi que les fonctions de vice-recteur de l’Université du Cachemire. On lui doit plusieurs ouvrages sur l’Islam, et il s’est vu décerner en 1962, la Padma Bhushan - la plus prestigieuse distinction civile indienne - au titre de ses diverses réalisations. Fyzee a également consacré de nombreux travaux aux réformes au sein du DPM. The Reform of Muslim Personal Law in India (La réforme du Droit personnel musulman en Inde), opuscule écrit en 1971, présente une synthèse éloquente des arguments qui plaident, à son sens, en faveur du remaniement du DPM. Plus de trois décennies plus tard, ses opinions font encore écho dans les débats autour du DPM et de son avenir.

Fyzee considère qu’une réforme du DPM s’impose afin de résoudre le problème de la justice entre les sexes. La justice est, selon lui, un principe essentiel de la Charia. Aussi, toute loi se prétendant islamique qui ne parvient pas à garantir la justice peut-elle être regardée comme une violation de cette dernière, et par voie de conséquence, de la volonté divine. Il met en évidence que certaines lois faisant partie intégrante du DPM contreviennent effectivement à ce principe, notamment s’agissant des matières concernant les femmes. D’où la nécessité de les aménager. Conscient que cette proposition ne manquerait pas de se heurter à l’opposition obstinée d’un bon nombre d’oulémas conservateurs, Fyzee assure que la réforme juridique dans ce domaine ne reviendra pas à adapter la Charia et n’enfreindra pas le principe de la liberté de religion garanti par la Constitution indienne. Et ce, parce que Charia et fiqh sont deux entités distinctes, mais interdépendantes, alors que la majorité des oulémas les identifient généralement l’un à l’autre.

Afin d’étayer ses propos, Fyzee souligne qu’il est impossible d’assimiler, sans condition ni réserve, le DPM, en l’état, à la Charia.

Ainsi qu’il l’écrit, en Inde, le DPM constitue « un ensemble autonome de lois et de coutumes qui diffèrent notablement des règles de la Charia telles qu’elles sont interprétées dans les textes classiques. » Partant de là, il ne faut pas automatiquement percevoir les réformes du DPM comme quelque intervention ou modification dans la Charia. Le DPM - antérieurement droit anglo-musulman - résulte lui-même de l’interaction entre la jurisprudence islamique traditionnelle et le système juridique colonial britannique, si bien qu’il n’est pas l’équivalent de la Charia. Les juristes coloniaux ont défini les principes et éléments du droit anglo-musulman par référence aux concepts britanniques de justice et d’équité, faisant évoluer à cette occasion plusieurs aspects importants du fiqh traditionnel. Les Britanniques ont ainsi supprimé le code pénal islamique et même certaines lois traditionnelles relatives à la personne : abrogation de la règle du fiqh traditionnel au titre de laquelle tout juge qui statuait sur une affaire opposant deux musulmans devait partager la même confession, abolition de l’esclavage défendu par les juristes traditionnels, suppression de la loi qui punissait l’adultère et l’apostasie de la peine capitale, suppression des poursuites judiciaires pour péché de consommation d’alcool et de porc.

Après 1947, la réforme juridique s’est poursuivie à un rythme soutenu, quoique irrégulier. Ainsi, en vertu du Special Marriage Act (Loi spéciale sur le Mariage) de 1954, tout musulman peut désormais légalement contracter un mariage mixte sans obligation pour l’un ou l’autre des conjoints de renoncer à sa religion. Ce type d’union est monogamique. Les enfants qui en sont issus sont réputés légitimes et jouissent de droits à l’héritage. En outre, un nikah (mariage religieux) entre deux personnes de foi islamique peut se transformer en mariage civil par voie d’enregistrement officiel et dorénavant, un homme musulman marié conformément à cette loi peut léguer à son épouse et ses enfants une part de biens plus importante que celle permise au regard des lois du fiqh traditionnel. Nonobstant son mariage dans le cadre de cette loi, le sujet musulman reste un musulman à part entière et sera régi, dans toutes les autres matières, par les lois personnelles qui lui sont applicables.

Autant d’éléments indiquant qu’il est erroné d’alléguer qu’opérer des réformes de plus grande ampleur du DPM équivaudrait à dénaturer la Charia, car on ne doit pas faire l’assimilation entre Charia et DPM sur tous les plans. Il faut savoir qu’« à chaque époque et dans chaque pays, la Charia a constamment fait l’objet d’études, d’analyses et d’exégèses, et [que] ces dernières étant humaines et imparfaites, ainsi que fonction de l’époque et du contexte, elles varient d’un pays à l’autre et d’une époque à l’autre. » Aussi ajoute-t-il «qu’il est vain de prétendre que lorsqu’une certaine règle de droit appliquée par les tribunaux indiens doit faire l’objet d’un remaniement, on contrevient à une règle immuable de la loi divine. »

Compte tenu des injustices découlant de certaines règles du fiqh traditionnel, ainsi que de plusieurs dispositions du DPM qui empiètent sur les droits des femmes musulmanes, Fyzee préconise une refonte en profondeur du droit qui serait de nature à garantir l’égalité des sexes tout en maintenant le DPM. Le Parlement indien doit donc adopter une nouvelle loi - « The Muslim Personal Law (Miscellaneous Provisions) Act » (Loi sur le Droit personnel musulman [dispositions diverses]) -, qui viendrait amender le DPM en vigueur. Pour susciter l’adhésion des musulmans à ce projet législatif, le dispositif de réforme doit reposer sur les règles reconnues par l’une ou l’autre des écoles de droit islamique (mazhab), de façon à assurer le respect des principes de justice et d’équité. Cette mesure contribuerait également à offrir la possibilité à chaque école de droit islamique de s’inspirer des autres, et par là même, à promouvoir l’œcuménisme intra-musulman. Le projet de loi prévoirait ainsi que « lorsqu’un musulman relève d’une école de droit particulière et qu’une décision rendue conformément à cette école contreviendrait à la justice, l’équité et la bonne conscience, le tribunal aura toute latitude pour appliquer une règle empruntée à n’importe quelle autre école de droit islamique, aussi bien sunnite que chiite. »

De l’avis de Fyzee, il est crucial que la réforme juridique s’opère par le jeu de la diversité inter-mazhab afin de pouvoir s’attaquer aux véritables préoccupations des femmes musulmanes, tout en répondant à la nécessité de rendre cette réforme islamiquement acceptable. Point d’une extrême importance s’agissant de répondre au besoin de réforme en matière de procédure de divorce. La formule du talâq prononcée à trois reprises par l’époux lors d’une même altercation, même sous la contrainte ou l’emprise de l’alcool, représente un acte irrévocable pour la plupart des sunnites hanéfites - la grande majorité des musulmans indiens. Toutefois, plusieurs autres mazhabs ne reconnaissent pas cette règle - courants chaféite et ahl-i hadith au sein du mouvement sunnite et sectes ithna ashari et ismaélienne-mustalienne ou bohra chez les chiites. Fyzee suggère de ce fait que, dans les affaires de triple talâq prononcé lors d’une même altercation les tribunaux appliquent, des règles chaféite, ahl-i hadith et chiite, la plus libérale, même si les deux parties au litige sont des sunnites hanéfites.

En outre, toujours en ce qui concerne le triple talâq formulé lors d’une même altercation, Fyzee mentionne que beaucoup, y compris les oulémas hanéfites, s’accordent à reconnaître que le prophète Mahomet lui-même ne cautionne pas cette coutume, qui constitue une innovation plus tardive ou talâq-i bida’at (le terme bida’at désigne toute innovation par rapport à la voie du Prophète). Ainsi, déclarer cette pratique illégale serait parfaitement conforme à la volonté de Dieu et non une grave désobéissance à celle-ci. Fyzee explique que lorsque l’époux a eu recours à ce type de talâq, l’affaire doit être immédiatement renvoyée devant un tribunal de conciliation, qui cherchera à rapprocher les parties, faute de quoi celui-ci permettra à l’époux de prononcer le talâq une seule fois, conformément à la méthode recommandée par les juristes dite talâq al-sunna ou talâq conforme à la pratique du Prophète. S’il est établi que l’époux a prononcé un triple talâq à l’endroit de sa conjointe, le tribunal doit le déclarer frappé de nullité et se ressaisir de l’affaire pour audition complémentaire. Les parties et leurs témoins entendus, le tribunal fera savoir s’il y a eu réconciliation, auquel cas, l’affaire sera clôturée, ou si, pour des motifs valables invoqués par l’époux, il a autorisé ce dernier à prononcer le talâq à une seule reprise, selon la pratique sunnite. Cette déclaration faite par le mari, les médiateurs doivent fixer les conditions du divorce, dont le paiement à l’ex-épouse de la dot et d’indemnités sous forme d’une pension alimentaire. Le tribunal statuera en tenant compte de la situation financière et du statut social des deux époux, ainsi que de tous autres éléments qu’il jugera légitimes et opportuns.

Ainsi que le préconise Fyzee, la polygamie, licite au regard du DPM existant est un autre problème dont il faut s’occuper sans délai. Au diapason de nombreux musulmans modernistes, Fyzee pense que celle-ci est de fait dissuadée par l’Islam, qui limite à quatre le nombre d’épouses qu’un homme peut avoir, ce qui constitue une amélioration significative par rapport à la pratique pré-islamique qui ne fixait aucun seuil. Fyzee met ensuite l’accent sur le fait que le Coran autorise un homme à se marier plusieurs fois, sous réserve de pouvoir traiter équitablement ses épouses, tout en indiquant par ailleurs que c’est chose impossible. Autrement dit, pour Fyzee, le Coran vise au fond à supprimer la polygamie, plutôt qu’à l’approuver ou l’encourager, contrairement à ce que prétendent couramment les oulémas conservateurs. Compte tenu de cela, rien ne s’oppose à l’interdiction de la polygamie, ou tout du moins à une sévère restriction de celle-ci, qui ne serait tolérée que dans les cas particuliers prévus par la loi.

Aux fins de protéger les intérêts de la première épouse au cas où son conjoint se marierait une deuxième fois, Fyzee conseille qu’un accord stipulant les droits de cette dernière soit signé lors de la conclusion du premier mariage. A défaut d’un tel acte, il faudra saisir un tribunal de conciliation préalablement à la conclusion du second mariage. Si ce mariage est contracté sans mise en œvre des procédures de conciliation, l’époux infidèle encourt des poursuites pénales et la première épouse est habilitée à demander le divorce. Fyzee explique de surcroît qu’il est impératif que le mari obtienne le consentement de sa première épouse avant de prendre une deuxième épouse. En même temps, si le tribunal de conciliation conclut de l’examen des éléments d’appréciation disponibles qu’en épousant une deuxième femme, le mari s’est rendu coupable d’une conduite propre à amener le tribunal à estimer injuste de contraindre la première épouse à continuer à vivre avec son conjoint, le tribunal n’accordera pas satisfaction à l’époux. Il incombera alors à ce dernier de se justifier et de prouver que son deuxième mariage ne s’est accompagné d’aucun acte de cruauté ou d’humiliation envers sa première épouse. Faute de quoi, le tribunal présumera que, du fait des agissements de son conjoint, la première épouse a subi des maltraitances et qu’il serait injuste de lui imposer de poursuivre une vie commune. Fyzee en déduit que prendre une deuxième épouse ne saurait être considéré comme un « droit fondamental » du mari musulman.

Après l’exposé détaillé de ses différentes propositions en vue de réformer le DPM, Fyzee en vient à conclure que la méthode la plus viable pour promouvoir le processus réformateur passe par des « lois permissives » et des « amendements spécifiques » au DPM, et non par la volonté d’assujettir les musulmans au CCU de manière autoritaire. Cette seconde approche rencontrerait une farouche opposition de la part de beaucoup, sinon de la majorité des musulmans, qui pourraient l’envisager comme une ingérence dans leurs affaires religieuses. La thèse défendue par Fyzee apparaît pertinente et à l’heure actuelle, l’option optimale consiste d’évidence à favoriser les réformes au sein du DPM lui-même, et non à le remplacer, en tirant parti de la souplesse et des différentes lectures de la jurisprudence islamique, de même qu’en invoquant le précepte de justice énoncé dans le Coran. Il faut s’attendre à ce qu’un certain nombre d’oulémas traditionnels tempêtent même contre ce type de réformes. Cependant, l’avenir des réformes dans le cadre du DPM ne dépend pas des seuls oulémas. La réceptivité des musulmans ordinaires aux projets réformateurs est également conditionnée de manière déterminante par le climat politique général du pays, et notamment les relations entre hindous et musulmans. Il saute aux yeux que les conflits intercommunautaires exacerbés, dans lesquels le mouvement hindutva est si largement impliqué, contribuent à décourager toute ouverture à d’éventuelles réformes, les musulmans estimant qu’ils sont eux-mêmes, ainsi que leurs traditions et leur foi, la cible d’attaques. Seul un contexte de relations intercommunautaires relativement harmonieuses permettra à des voix comme celle de Fyzee de bénéficier d’une audience bienveillante au sein des musulmans ordinaires, qui seront à leur tour en mesure de pousser les oulémas à tenir compte de leurs préconisations.

Remerciements

Cet article est publié ici avec l’autorisation de l’auteur.